j'ai fais un commentaire sur le juge et la jurisprudence
je voudrais avoir votre avis
merci
La
jurisprudence comprend tout un ensemble d’organisation juridictionnelle de la France,elle
est l interprétation des décisions rendues par ces juridictions,elle fait parti
du droit positif et comprend, 1- la juridiction administrative et
ses cours d’appels, le conseil d’état et autres juridictions administratives.
2- la juridiction judiciaire comprenant, les magistrats, les
juridictions de 1er degré, les juridictions de 2ème degré
(cour d’appel dit de juridiction de contrôle) et la cour de cassation qui est
la juridiction suprême.[/font]
Jean-Luc Aubert
sociologue juridique, agrégé des facultés de droit, est un ancien professeur émérite de l'Université de Paris I. Il a été nommé à la Cour de cassation française par le tour
extérieur, en raison de ses compétences. Il a été conseiller scientifique et
directeur de collections aux Editions Dalloz et Armand Colin. Il s'est investi
dans le droit des obligations, et particulièrement dans le droit des contrats.
Sa thèse, Notion et rôle de l'offre et de l'acceptation dans la formation du
contrat (1970), a contribué à la systématisation de l'offre
et de l'acceptation.
(Source wikipédia) Il écrit aussi un manuel sur l introduction au droit et
thèmes fondamentaux du droit civil. Il parle dans une partie de son manuel du
thème du juge et de la jurisprudence, ou il confirme que la jurisprudence n’est
pas une source du droit à proprement parler mais il reconnaît qu’elle a une
grande influence dans les décisions juridictionnelles dans un avant propos de
son ouvrage datant du 10 décembre 1983 de sa 10ème édition en 2004 et dont il explique plus en détail les
tenants et les aboutissants.
La
question qui peut se poser alors, est
qu’elle est la place de la jurisprudence dans le droit ?
La jurisprudence est
une notion très discutable, c'est-à-dire que soit elle n’est pas reconnu comme
une source de droit (I) soit elle est reconnue telle quelle (II). Ces débats
sont très vifs et ne s’arrêterons pas de sitôt.[/font]
la
jurisprudence, une source de droit discutable
A la problématique
jurisprudentielle
Cette
notion de jurisprudence comme une source du droit à part entière a toujours eu
des discussions assez vives, il convient tout d’abords de resituer la notion de
jurisprudence au sens le plus pur. En évoquant d’abord ses conditions de
formation, c'est-à-dire comment elle se constitue (1) et sa
spécificité,c'est-à-dire , de ne jamais se figer sur une décision rendue car la
loi interdit aux magistrats de prendre une jurisprudence pour valeur acquise
comme la loi (2)[/font]
1 les conditions de la formation de
la jurisprudence
En
stigmatisant le fait que la jurisprudence n’est qu’un ensemble de décisions
rendues par les juridictions, on omet de dire que la jurisprudence est un droit
vivant c'est-à-dire une science du
droit, elle est fait par des hommes pour des hommes comme le droit dans le sens
le plus large et ne pas la réduire à une simple définition. Et par de ce fait
il n’est ni stable ni sur comme le serait une loi puisque la jurisprudence
affirmé dans n importe quelles conditions, c'est-à-dire qu’il faut que la
décision rendue se borne a une autorité supérieure quant à la juridiction
donnée et seules les hautes juridictions comme le conseil d’état pour le droit
public et la cours de cassation pour le droit privé peuvent dire à quelles
juridictions les jurisprudences appartiennent et c’est ce qui fait sa
particularité
2
la spécificité de la jurisprudence
La
jurisprudence est particulièrement singulière par rapport à la loi ou à la
coutume puisqu’elle permet une hiérarchisation des juridictions contrairement
à la loi ou à la coutume, c’est ce qui
la rend spéciale et discutable car même si elle interdit au juges de s’en
servir, ils sont libres dans leur fonction d’interprètes pour rendre une
décision de justice. En se basant sur cet état de fait on est enclin a penser
que la jurisprudence n’est pas une source de droit à par entière[/font]
B
la non source de droit de la jurisprudence
Les
opposants de la jurisprudence comme
source de droit justifie par le fait que celle-ci ne s impose nullement aux
juges donc qu’elle n’a aucune autorité
(1) et par conséquent, que le
jurisprudence ne doit pas s’appliquer des affaires similaires puisque dans le
droit civil, elle ne reconnaît pas la jurisprudence comme une source de droit
comme la loi ou la coutume (2)
1 Un état de fait
Que
les opposants ou les partisans le veuillent ou non, la jurisprudence n’est pour
le moment considéré comme une source de
droit à part entière, ce qui fait son défaut c’est son insécurité permanente.
Le progrès de la science juridique est le fait qu’elle est devenue par le droit
écrit, une sécurité afin d’éviter l’arbitraire dans les jugements et c’est
justement pour ça que la jurisprudence sera certes un élément parmi tant
d’autres pour fonder une décision mais jamais en aucun cas un élément
fondamental pour rendre une décision, car contrairement aux lois, une
jurisprudence peut connaître à tout moment un revirement, alors que la loi ne
le permet pas
2 la loi et la coutume
la loi est la source fondamentale pour rendre toutes décisions. Elle assure une
sécurité contre tout éventuellement jugement arbitraire, car si la loi n’existe
pas pour un fait particulier, la coutume peut la seconder c’est ce qu’on nomme
la SECUNDUM LEGEN. Ce qui paradoxal, c’est que le juge ne doit pas ne
pas statuer au nom d’une absence de loi et qu’aucune coutume ne viens à la
rescousse, il doit pour cela vérifier les décisions rendues parallèlement à son
cas, et donc il prend la jurisprudence comme source de droit implicitement.
la
jurisprudence, une source de droit à part entière
Les
partisans de la jurisprudence voit en elle
comme étant une source de droit le justifie par le fait que les juges
ont l obligation de justifier leurs décisions et si la loi est muette (A),
comme précédemment dite, doit par conséquent créer une règle de droit en étant
conforme avec sa norme supérieur. Le rôle du juge est alors indispensable pour
rendre les décisions (B)
A la jurisprudence, une troisième
source de droit
La
question de la jurisprudence comme étant une troisième source de droit est
décrié, pourtant la nier comme étant une source a part entière est insidieux
(1) car en pratique cela se fait et la justifie comme étant incertaine,
instable revient à nier son existence, et a accepter cette nouvelle notion puisqu’
il arrive souvent que les jurisprudences soit nommés dans les articles de loi
(2)
1 une existence implicite
Bien que le code civil interdit aux juges de
recourir à la jurisprudence
Celle-ci est fortement
influencée si les décisions ont eu lieu de par le passé, dans les mêmes
circonstances et ce à plusieurs reprises. On peut donc dire dans ces cas là,
que la jurisprudence relève un caractère comme un autre dans les sources de
droit,enfin à l accepter officiellement et l intégrer comme une source a part entière,
ce qui commence à l être puisque les codes en font souvent mention
2 les jurisprudences nommés dans
les codes
Si
la jurisprudence n était pas une source de droit, celle-ci ne serait pas
mentionner dans les codes ou les articles de loi qui eux sont officiellement reconnus comme étant la
suprématie où se fondent les juges pour
rendre leur décision[/font]
B le rôle indispensable du juge
Le rôle du juge évolua
au fil du temps, il passe par deux temps, un sens le plus strict c'est-à-dire
où il ne se conforme qu’a la loi et a rien d’autre (1) de son terme et un au
sens large (2) où il ira au délà de ces prérogatives à proprement dit.[/font]
1 le rôle du juge au sens strict
La
notion du rôle de juge se cantonne à un simple interprétation de la règle de
droit, il est la loi, c'est-à-dire, qu il se base sur la loi pour rendre
effective une décision afin de régler un litige et sur rien d’autres, le terme
qui était approprié, était celui de la bouche de loi. Ce qui veut bien dire,
que son rôle était très restreint, qu’il soit d’accord avec sa conformité ou
pas, il doit de toutes manières appliquée la loi. Cependant, avec le temps et
l’évolution de la société, donc de la morale et des mœurs, le rôle du juge
changea.
2 le changement de statut du juge
Avec
l évolution de la société, le juge voit un changement sur son rôle, il n’est
plus non seulement la bouche de la loi, i l peut grâce à ces décisions être un
protagoniste comme le législateur pour la création de la loi, un exemple
flagrant, se situe dans le droit administratif où la législation est purement
jurisprudentielle, rares sont les lois et quand celles-ci existent, elles sont
très importantes, car la loi sera toujours au dessus dans la hiérarchisation
juridictionnelle.
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